Jaburad riigihangete reeglid

Kehtiv riigihangete seadus jõustus 1. juulil 2007 ning tõi endaga koheselt kaasa hulgaliselt arusaamatusi. Kõigile on teada hiljem tühistatud nõue kõrvaldada pakkuja, kel oli enne pakkumuse esitamist 12 kuu jooksul olnud maksuvõlg rohkem kui 30 päeva vältel. Seaduseandja sai selle nõude ebaproportsionaalsusest ka ise aru ja tühistas selle.

Hoolimata toimunud positiivsest muutusest on seadus ikkagi puudulik. Probleem on selles, et ühest küljest puuduvad seaduses menetlusosalistele selged käitumisjuhised, kuid teisest küljest on näiteks alltöövõtjate kaasamise osas tegemist põhjendamatu üleregulatsiooniga. Tulemus on mõneti jabur ja kohati nii pakkujatele kui ka hankijatele korraga kahjulik.

Näiteks on seaduses (paragrahv 38 lg 1 p 5) obligatoorne nõue hankijale kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes on nimetanud alltöövõtjana teist pakkujat. Kuidas saab pakkuja oma pakkumuse koostamisel olla kindel selles, et talle alltöövõtuks nõusoleku andnud ettevõtja ise pakkumust ei esita ja miks peaks sellise pakkuja menetlusest kõrvaldama, jääb ilmselt kõikidele igaveseks saladuseks.

Tänase regulatsiooni kohaselt peab hankedokumentides RHS paragrahv 31 lg 9 kohaselt sisalduma "nõue pakkujale näidata pakkumuses, kui suures osas hankelepingu mahust kavatseb pakkuja sõlmida allhankelepinguid koos kavandatavate alltöövõtjate nimedega, kes osalevad vahetult hankelepingu täitmises, ja teabega hankelepingu osa suuruse ja iseloomu kohta, milles pakkuja kavatseb nendega allhankelepingud sõlmida ning esitada pakkumuses tingimus, et pakkuja võib kaasata hankelepingu mahust olulise osa täitmisel muid alltöövõtjaid üksnes hankija nõusolekul pärast nende suhtes hankemenetlusest kõrvaldamise aluste puudumise kohta kinnituse saamist".

Kui nõutud kinnitust ei esitata, peab hankija sellise pakkumuse seaduse paragrahv 47 lg 3 alusel tagasi lükkama. Sellisest alltöövõtjate kasutamise regulatsioonist peaks täielikult piisama, kuigi tsiteeritud segasevõitu nõue oleks soovitav oluliselt lihtsamalt lahti kirjutada kahte eraldi punkti. Lepingu sõlmimisel saaksid pooled alltöövõtjate personaalküsimused läbi arutada ning leppida kokku, keda alltöövõtjana kasutada võib ja keda mitte.

Üleregulatsioon ilmneb seaduse paragrahv 38 lg 4, mille kohaselt peab pakkuja täiendavalt kinnitama, et alltöövõtjal puuduvad asjaolud, mis võiksid tingida tema menetlusest kõrvaldamise pakkuja endaga sarnastel alustel, sh puuduvad karistused ja maksuvõlad. Seega peab pakkuja kinnitama hankijale alltöövõtjate kohta niisuguseid andmeid, mida ta tegelikult kontrollida ei saa. Karistusregistri seadus ja maksukorralduse seadus selliste andmete avaldamist pakkujale ei võimalda, küll aga on see õigus olemas hankijal.

Kuna pakkuja tuleb maksuvõlgade tõttu tingimusteta menetlusest kõrvaldada, on seaduse rakendajad täna seisukohal, et ka alltöövõtja ühepäevase maksuvõla esinemisel tuleb pakkuja pakkumismenetlusest kõrvaldada.

Selline otsus on hankijale otseselt kahjulik juhul, kui kõrvaldatuks osutub hinna poolest parim pakkuja. Seejuures on riigihangete seaduse eesmärk tagada hankija rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, isikute võrdne kohtlemine ning olemasolevate konkurentsitingimuste efektiivne ärakasutamine riigihankel. Oluline on siinjuures see, et maksuseadustega on sätestatud tähtpäevaks tasumata maksusummalt intressi tasumise kohustus, mille tasumisega peaks ettevõtja olema täitnud kõik oma kohustused riigi ees ning eriti põhjendamatu on selle asjaolu eest täiendav pakkuja karistamine.

Selline segadus ja üleregulatsioon vajab viivitamatut sekkumist, sest selgelt represseeriva otsuse tegemiseks peab olema selgesõnaline norm, mitte tuletis mitmete erinevate segasevõitu normide kombinatsioonist. Ilmselt oleks nii hankija kui ka pakkuja huvidega oluliselt rohkem kooskõlas see, kui menetlusest kõrvaldatakse kestvate negatiivsete näitajatega (maksuvõlgadega) alltöövõtja ja välistatakse tema lepingu täitmisele kaasamine.

Tänase regulatsiooni tulemus on tegelikult see, et kõige mõistlikum on kinnitada, et alltöövõtjaid ei kasutatagi. Nii aga puudub tegelikult alltöövõtjate kasutamise (üle)regulatsioonil igasugune ratsionaalne mõte, sest kui hiljem lepinguni jõutakse ja alltöövõtjaid ikkagi kasutakse, ei juhtu mitte kellegagi mitte midagi.

Selle probleemiga haakuvalt on vaidlusi tekitanud ka küsimus, kas peale pakkumuse esitamist võib hankija alltöövõtjaid vahetada. Kuna seadus selles osas vaikib, lahknevad tõlgendused kardinaalselt. Hiljutise ringkonnakohtu otsuse kohaselt võib selline vahetamine olla teatud juhtudel lubatav. Selline segadus ei ole mitte kellegi huvides ning siin on vaja samuti selgesõnalist regulatsiooni, et hankija ei peaks mõistatama, kas langetatud otsus võib olla seadusega kooskõlas või mitte.

Lisaks nimetatud alltöövõtjate probleemile on seaduses veel hulgaliselt puudusi. Näiteks vajaks hankija oluliste otsuste tegemise, nende kättetoimetamise ja vaidlustamise tähtaegade küsimus täpsemat reguleerimist, sest praktikas on esinenud probleeme otsustest õigeaegse teadasaamise ja nende vaidlustamisega. Praktikas on esinenud olukord, kus pakkumus tunnistati edukaks seaduse nõudeid järgides 14 päeva möödumisel edukaks tunnistamise otsuse tegemisest, kuigi vaidlustamiseks antud 7tööpäevane tähtaeg ei olnud veel möödunud.

Selline regulatsioon jätab vaidlustaja igasugusest õiguskaitsest ilma, sest peale hankelepingu sõlmimist esitatud vaidlustust riigihangete ameti juures asuv vaidlustuskomisjon (VAKO) läbi ei vaata. VAKO läbivaatamata jätmise otsuse peale ei näe seadus ette ka võimalust esitada kaebus ringkonnakohtule.

Õiguste kaitseks vaidlustuse esitamise ja selle menetlemisega seonduvalt on tõusetunud küsimus riigihangete seaduse kooskõlast põhiseadusega, eriti selle paragrahviga 15, so igaühe õigusega pöörduda oma õiguste või vabaduste rikkumisel kohtusse.

Kehtiv seadus näeb halduskohtu asemel kohustusliku vaidlusi lahendava organina ette VAKO. Selline lahendus ei ole päris hästi kooskõlas võimude lahususe põhimõttega.

Veel suurem probleem on aga see, et vaidlustuskomisjonis toimuva menetluse tarbeks puudub peaaegu igasugune menetlusreeglistik, mistõttu peavad nii vaidlustaja kui hankija näitama üles protsessuaalset loomingulisust, et teise poole esitatud dokumentide ja seisukohtadega üldse tutvuda.

Niisiis on see tänases majandussituatsioonis äärmiselt vajalik seadus üsna oluliste puudustega ning vajab kiiret remonti. Teadaolevalt sellega ka tegeletakse, kuid kahjuks on tempo väga aeglane. Oleks tore, kui nii täidesaatev kui ka seadusandev võim leiaksid lähenevate valimiste eel aega ka selleks, et täna riigi majanduselu jaoks otseselt ahistava seaduse parandamisega otsustavalt tegeleda.

Autor: Taivo Ruus