Uue hankeseaduse valud ja võlud

Uus seadus tekitab alguses üksjagu segadust ja peataolekut, usub TGS Balticu vandeadvokaat Kristina Laarmaa.  Foto: Andres Haabu
Urmo Andressoo • 14 august 2017

Esimesel septembril hakkab kehtima uus riigihangete seadus, mis TGS Balticu vandeadvokaadi ja riigihangete eksperdi Kristina Laarmaa sõnul toob endaga kindlasti kaasa hankevaidluste arvu kasvu.

Muudatusi on uues seaduses palju. Rahandusministeeriumi halduspoliitika asekantsler Raigo Uukkivi on varem Äripäevale öelnud, et uus seadus on suur samm edasi, andes juurde hulga võimalusi riigihangete kiiremaks, paindlikumaks ja paremaks korraldamiseks. Seda, kas samm astuti täiesti õiges suunas, on Laarmaa sõnul küsitav.

Üheks olulisemaks muudatuseks peab Laarmaa pakkumuste konfidentsiaalsuse kärpimist. Kui varem jäid kõik pakkumused, sh võitja pakkumus, saladuseks ja avalik olid vaid pakkumuste hind, on 1. septembrist pakkumused salastatud vaid seni, kuni hankija on võitja välja valinud. Pärast seda on kogu pakkumuse sisu, mida ettevõtja pole eraldi ärisaladuseks tembeldanud, teistele hankes osalejatele tutvumiseks avalik.

Uus süsteem võib tekitada probleeme nii era- kui ka riigisektorile, kinnitas Laarmaa. Näiteks peab ettevõtja hakkama Laarmaa kinnitusel sügisest põhjendama, miks ta soovib mingit osa pakkumusest ärisaladusena käsitada. „Ärisaladusena saab üldiselt käsitada sellist teavet, mis on salajane – pole üldteada ega kergesti kättesaadav, millel on majanduslik väärtus oma salajasuse tõttu ja mille suhtes on ettevõtja rakendanud meetmeid teabe salajas hoidmiseks, näiteks märgistades vastava teabe ärisaladuseks,“ kirjeldas Laarmaa.

Mario Sõrm, riigihangete ja riigiabi osakonna nõunik

Loodusseadust väga ei muuda,

Kuna hangetel osalejatel tekib kindlasti kihk kõikvõimalik info ärisaladuseks tembeldada, on vaja kedagi, kes hindaks, kas põhjendused ka vett peavad. Laarmaa sõnul jääb hetkel õhku küsimus, kellel selline pädevus olla võiks. „Hankijal on pakkuja äritegevuse üksikasju tundmata seda väga keeruline teha,“ nentis Laarmaa ja lisas, et kuigi ühelt poolt lasub hankijal kohustus avaldada avaliku teabe seadusele tuginedes infot, on teisalt tal keelatud pakkuja ärisaladust kahjustada. „Seejuures võib ärisaladuse rikkumine põhimõtteliselt kaasa tuua isegi kahjuhüvitusnõude hankija vastu,“ tõdes ta.

Sestap soovitabki Laarmaa ettevõtjatel pakkumusi esitades meeles pidada, et kõik, mis ärisaladuseks märgistatud pole, on pärast eduka pakkumuse valiku otsust konkurentidele kättesaadav. Samuti märkis ta, et sügisest ei tehta eduka pakkumuse valiku otsust hankemenetluse lõppfaasis, vaid suhteliselt alguses – pärast pakkumuste vastavuse kontrolli. „Seega võib pakkumuse konfidentsiaalsus hankemenetluses ilma ärisaladuse märketa olla ajaliselt väga üürike,“ möönis Laarmaa.

Laarmaa sõnul võib loota, et uue seadusega kaasnev pakkumuste laiaulatuslikum avalikustamine võib aidata hankeotsuseid paremini vaidlustada. Praegu on veel kaebaja õigusi väga raske kaitsta, kui kaebajal on kahtlus konkurendi pakkumuse nõuetele mittevastavuses. „Piltlikult öeldes tuleb kaebus konkurendi pakkumuse mittevastavuse kohta esitada pimesi, tulistades kaebaja kahtluste pinnalt, kuna konkurendi pakkumus jääb kaebajale kättesaamatuks,“ illustreeris Laarmaa.

Ainult praktika saab tema sõnutsi kinnitada, kas uus seadus teeb hankevaidlused lihtsamaks või läheb hoopis lahti massiline pakkumuste  ärisaladusena tähistamine.

Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna nõuniku Mario Sõrme sõnul oli konfidentsiaalsuse vähendamine kõigi osapoolte suur soov.

"Järgime sama põhimõtet, mis konkurentsiseaduses ärisaladuse kohta on sätestatud, ja ma ei näe siin probleemi," tõdes ta, viidates konkurentsiameti ja teiste järelevalveasutuste praktikatele. "Nemad teevad ka järelevalveotsuseid, kust käib läbi üsna palju ettevõtjate ärisaladusi. Ka seal määratleb pakkuja põhjendatult enda ärisaladuse ära ja ärisaladusega info jäetakse avalikust dokumendist välja," jätkas ta ja lisas, et kui see põhimõte töötab järelevalves, siis ei näe ta põhjust, miks see ei peaks töötama riigiametite puhul.

Üldjuhul usub Sõrm, et ettevõtjad määratlevad enda ärisaladusi mõistlikult. See ongi süsteemi efektiivse töötamise alus, märkis ta. "Ilmselt ei hakka hankija üksipulgi hindama, mis täpselt on ärisaladus ja mis ei ole," möönis ta ja lisas, et see on konfidentsiaalsuse kärpimisest tulenev paratamatus. "Loodusseadust väga ei muuda," tõdes Sõrm.

Patud hankija lunastada

Teine uus instrument, millega hangetel sügisest kokku tuleb puutuda, on heastamine. „Edaspidi on piltlikult öeldes mustal lambal võimalik end puhtaks pesta ja hankest kõrvaldamist vältida, öeldes, et pakkuja on eelneva pahateo heastanud. Hankija peab otsustama, kas ikka on ja kui hästi,“ selgitas Laarmaa.

See aga võib tekitada Laarmaa sõnul olukorra, kus erinevad hankijad langetavad sama pakkuja sama rikkumise kohta erineva otsuse.

Lisaks toonitab ta, et heastamise võimalus hakkab eksisteerima vaid mahukates, üle rahvusvahelise piirmäära riigihangetes. Seda selleks, et väiksematel hangetel hankijaid lisakoormusest ja -vastutusest säästa, möönis Laarmaa. Ometi tõstatab selline asjade korraldus tema hinnangul põhimõttelise küsimuse – kas tõesti on just mahukamates hangetes oluline võimaldada osalemist pakkujatele, kel esineb mõni kõrvaldamise alus, ent väiksematelt hangetelt tuleb sellised pakkujad kõrvaldada?

„Heastamise puhul peaksid pakkujad olema hoolsad ja juba pakkumuse esitamisel välja tooma asjaolud, mis kinnitavad, et pakkuja on heastamismeetmeid rakendanud – hankemenetluse hilisemas etapis pakkuja enam heastamisele tugineda ei saa,“ soovitas Laarmaa, kuid möönis, et see, kui detailselt pakkuja enda heastamismeetmeid kirjeldama ja tõendama peab, on vaieldav.

Seda, et heastamise kaudu võiks ebakõla tekkida, rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna nõunik Mario Sõrm probleemiks ei pea. "Erinevatel hankijatel on erinev valulävi ja erinevad arusaamad sellest, millised meetmed on piisavad ja millised ei ole," selgitas ta ja lisas, et see, kui erinevad hankijad jõuavad erinevates hangetes erinevate järeldusteni, on paratamatus.

Kristina Laarmaa,, TGS Balticu vandeadvokaat

 Eriti ehituses võib valdava osa pakkujate minevikust leida mõne hankelepingu, kus hankija on pakkuja suhtes õiguskaitsevahendeid rakendanud.

Samuti ei näe Sõrm midagi halba selles, kui sellistele juhtumitele hakatakse tähelepanu juhtima. "Ehk viikski see heastamispraktika kinnistumise ja ühtse standardi tekkimiseni – meil pole enne seda instrumenti olnud," kommenteeris ta.

Alusetute süüdistuste oht

Kolmas muudatus, mis võib üksjagu segadust külvata, on pakkuja hankest kõrvaldamine eelnevate hankelepingu rikkumiste tõttu, seda kas hankelepingu olulise või pideva rikkumise, ülesütlemise, hinna alandamise, kahjuhüvitise või leppetrahvinõude pärast.

Esmavaatlusel täiesti põhjendatud sättena näiva pügalaga kaasneb aga Laarmaa sõnul oht, et üks kade pakkuja hakkab teise peale põhjendamata kaebusi esitama.

150 000eurot on uus riiklik piirmäär ehitustöödele, millest suurema maksumusega hangetel saab ettevõtja oma patte heastada.

„Selliseid kaebusi ei tohiks hankija jätta tähelepanuta, ent peaks kriitiliselt suhtuma kaebaja esitatavasse tõendusmaterjali,“ märkis Laarmaa. „Eriti ehitussektoris on tõsiasi, et valdaval osal pakkujatest võib minevikus leida mõne hankelepingu, kus hankija on pakkuja suhtes õiguskaitsevahendeid rakendanud,“ lisas ta. Sestap ei tohikski Laarmaa sõnul hankija takerduda ühte rikkumisse, vaid peaks kaaluma pakkuja lepingurikkumise raskust, võrdlema seda teiste pakkujate ajalooga ning alles siis otsustama, kas pakkuja hankelt kõrvaldamine on põhjendatud karistus.

Sõrm aga toonitas, et tegu on vabatahtliku kõrvaldamise alusega. „Hankija ei pea varasema hankelepingu rikkumise pärast pakkujat kõrvaldama. See on täielikult hankija otsustada," sõnas Sõrm ja lisas, mõneti on see ka hea, kui üks pakkuja teise peale kaebama läheb – see annab hankijale võimaluse teha informeeritud otsus. "See, et selline naabrivalve toimib, on minu arvates riigihankemaastikule pigem hea kui halb," lisas ta.

Seda, kas ja kui palju võiks riigihangete vaidluste arv sügisel kasvada, pole Sõrme sõnul ministeerium prognoosinud. "Tegelikult on vaidluste arv võrreldes hangete koguarvuga väike," tõdes ta ja lisas, et ajakirjanduses räägitakse teenimatult, nagu toimuks vaidlustamine kogu aeg. "Ei arva, et see arv peaks kasvama, kuid ei oska ka kõiki nüansse ette näha," möönis Sõrm, kelle sõnul saab järeldusi teha alles 2–3 aasta pärast.

Uuendusena tuleb riigihangete registrisse võimalus, milles hankija saab registris ära märkida, kas hankelepingu täitmisel on ta pidanud õiguskaitsevahendeid kasutama või mitte, mis omakorda annab teistele hankijatele võimalusi lihtsamini aru saada, kas hanke võitja on lepingutingimusi rikkunud või ei.

Teine ring uuel aastal

Mitmed muudatused, näiteks alltöövõttu ja põhjendamatult madalat maksumust puudutav, jõustuvad alles 2018. aastal, et nii pakkujatel kui ka hankijatel oleks aega uue seadusega kohaneda. Siiski märgib Laarmaa, et juba alates septembrist peavad ettevõtjad arvestama sellega, et hankijad hakkavad neilt küsima rohkem selgitusi pakkumuste maksumuse kohta. Seda juhul, kui pakkumuse maksumus on järgmisest vähemalt 10% või teiste pakkumuste keskmisest üle 20% madalam.

Tasub ka ära märkida, et uus riiklik ehitustööde piirmäär on 250 000 euro asemel 150 000 eurot. „Võib eeldada, et hankijate halduskoormus kasvab oluliselt pakkujatelt selgituste küsimisel ja selgituste sisulisel hindamisel, mis omakorda pikendab tõenäoliselt kogu hankeprotsessi,“ hindas Laarmaa.

Lisaks peaks pakkuja Laarmaa sõnul arvesse võtma, et alates septembrist võivad hankijad pea kõigis hangetes kontrollida ka pakkujate alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluseid – maksuvõlad, karistatus, varasemate hankelepingute rikkumine.

AS Helmese partneri ja avaliku sektori ärivaldkonna juht Tarmo Kiivit leiab, et uus seadus on samm õiges suunas.  Foto: Andras Kralla
Kristina Laarmaa

 Faciotamine jääb

Uue seaduse ettevalmistamisel kuuldus mitmetelt hankijatelt soov teha lõpp nn faciotamisele, kus samad isikud jätavad endast maha tühje juriidilisi isikuid, kes hankelepinguid täita ei suuda. Hangetega omandatud vara ja referentsid tõstetakse aga jagunemise või ettevõtte üleandmise teel uude, puhtasse ühingusse.

Paraku ei tee ka uus seadus nn faciotamisele lõppu, kuna näiteks kriminaalkaristus ei lähe ka uue seaduse kohaselt üle uuele ühingule, kes on omandanud endise ühingu vara ja referentsid. Abiks ei ole siin ka see, et uue seaduse kohaselt kontrollitakse kõrvaldamise aluseid, sealhulgas karistatust pakkujaks mitteolevatel isikutel, kelle vahenditele pakkuja tugineb, sest senikaua kuni on tsiviilõiguslikult võimalik eraldada ühingu tõrvatilk (nagu kriminaalkaristus ja sellega kaasnevad tagajärjed) ühingu meepotist (referentsid, töötajad, varad ja lepingud), ei tule ka faciotamisele lõppu. 

Rahul, kuid mitte täielikult

Tarmo Kiiviti, IT-firma AS Helmese partneri ja avaliku sektori ärivaldkonna juhi sõnul on uus seadus samm õiges suunas, kuid parandamisruumi oleks tema sõnul veelgi.

Positiivseks peab Kiivit bürokraatia vähenemist. Kui seni on riigihanke pakkumuse esitamiseks olnud vaja täita terve rida erinevaid vorme ja kinnitusi, siis uus seadus võimaldab anda need ühekordselt ning pakkuja saab keskenduda sisulise pakkumuse koostamisele, tõi Kiivit näiteks.

Samuti hindab ta seda, et septembrist pannakse hankepakkumuste hindamisel enam rõhku kvaliteedi mõõtmisele. „Senini on väga palju hankeid tehtud põhimõttel, et soovime kvaliteetset teenust aga hindame ainult madalaimat hinda,“ nentis Kiivit ja lisas, et uus seadus annab hankijale võimaluse kombineerida erinevaid kvalitatiivseid hindamiskriteeriumeid.

Kiiviti sõnul on viimastel aastatel koostöö erasektori pakkujate ja suuremate hankijate vahel tõhustunud, mistõttu on tekkinud hangete läbi viimiseks ka erinevad praktilised materjalid nagu lepingu põhjad, soovitused soodsaima lahenduse hankimiseks. Kiiviti sõnul tegi Eesti Infotehnoloogia Liit ka ettepaneku muuta nimetatud tüüplepingute kasutamine tarkvarahangetes kohustuslikuks, kuid ettepanekut seadusesse ei lisatud.

Headmeelt oleks ettevõttele teinud Kiiviti sõnul ka see, kui oleks seadusesse kirja saanud põhimõte, et hankija võtaks tarkvara hankimisel arvesse kogu elutsükli kulud. Nimelt tekib Kiiviti sõnutsi enamik kulusid alles pärast tarkvara kasutuselevõttu.

„Tarkvarahangetes on väga levinud raamlepingu tüüpi hanked, kus lepingu saamiseks hinnatakse tunnihinda, teenust aga ostetakse fikseeritud hinnaga hankelepingutega,“ selgitas ta ja lisas, et seetõttu on turul tekkinud olukord, kus raamlepingus fikseeritud tunnihinnad on tegelike arendusteenuse turuhindadega vastuolus. Sestap olekski nad Kiiviti sõnul tahtnud näha, et alampakkumusi puudutav oleks konkreetsemalt ja täpsemini lahti kirjutatud.

Mario Sõrm aga viitas, et elutsüklikulude katmine on uude seadusandlusesse sisse kirjutatud. "RHS § 85 lg 6 sätestab järgmist: Tarkvara arendusteenuste hankimisel arvestab hankija majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel lisaks pakkumuse hinnale ka olelusringi kulusid vastavalt käesoleva seaduse §-s 86 sätestatule või põhjendab riigihanke alusdokumentides olelusringi kulude arvestamata jätmist," kinnitas Sõrm.

 

Hetkel kuum