Advokaat: seadus teeb hankijast erapooliku kohtuniku

Äripäev kirjutas, et uuest aastast saavad alltöövõtjad riigihangete seaduse muudatusega õiguse lasta hankijal peatada peatöövõtjale maksed, kui viimane on talle võlgu jäänud. Läbimõtlemata säte lisati seadusesse argumendiga, et selle rakendamiseni on aega poolteist aastat. Sätet seni aga muudetud ei ole ning see hakkab kehtima nelja kuu pärast.

Pärast uue riigihangete seaduse jõustumist analüüsis advokaadibüroo CORE Legal vandeadvokaat Merit Lind möödunud aasta lõpus rahandusministeeriumi tellimusel selle regulatsiooniga seotud õiguslikke küsimusi ja selle mõjusid. Linnu sõnul võib kokkuvõtlikult öelda, et peatöövõtjatele maksete peatamise mehhanism on regulatsioon, mis ei täida oma eesmärki.

“Hankijast tehakse pea- ja alltöövõtja vahelise lepingu täitmisel erapoolik kohtunik, kes lahendab alltöövõtja taotluse pidades silmas pigem oma huve, et tagada tellitud objekti valmimine ning mitte sattuda vaidluskeerisesse,” rääkis Lind. Tema sõnul puudub seejuures kindlus, kas sisuliselt vale otsuse tegemisel on hankija vastutus peatöövõtjaga sõlmitud lepingu rikkumise eest ikka välistatud.

Linnu sõnul võib oodata, et peatöövõtjad hakkavad lisama alltöövõtulepingutesse piiranguid, mis peaksid hoidma alltöövõtjaid maksete peatamise taotlustega hankija poole pöördumast. “Nende tingimuste kehtivus on kindlasti vaieldav. Samuti asuvad hankijad hankelepingutes tõenäoliselt oma võimalikke riske maandama. Ka nende tingimuste kehtivus saab olema tulevikus vaidluste allikaks.”

1. Euroopa Komisjoni uued riigihangete direktiivid andsid liikmesriikidele võimaluse, et hankijad saaksid teha alltöövõtjatele otsemakseid. Eesmärk oli tagada väikestele ja keskmise suurusega ettevõtetele parem ligipääs riigihangetele. Meie seadusandja otsemaksete tegemise võimalust ette ei näinud, vaid otsustas selle asemel võimaldada hankijatel peatöövõtjatele maksete peatamist alltöövõtjate taotlusel. Kui otsemaksete tegemise võimaldamine oleks viinud mõnevõrra lähemale selleni, et alltöövõtjad saaksid peatöövõtjatelt maksed kätte, siis hankijapoolne maksete peatamine peatöövõtjale on sellest pigem samm eemal. Makseid ei saa ei peatöövõtja ega alltöövõtja ning kannatab mõlema likviidsus.

2. Praegu on sättega kaetud vaid ehitussektor. Miks arvatakse, et sealsed alltöövõtjad on oma õiguste eest seismisel nõrgemad kui alltöövõtjad teistes valdkondades?

3. Hankija on sõlminud hankelepingu peatöövõtjaga hankes kehtestatud tingimustel ning tal ei ole enamasti peatöövõtja ja alltöövõtja vahel sõlmitud alltöövõtulepingu täitmisega mingit seost ega kokkupuudet. Ta ei ole osalenud selle sõlmimiseks peetud läbirääkimistel, ei tea, mida seal lubati, mis oli poolte tahe jne. Hankija ainus puutumus selle lepinguga seisneb selles, et lõppastmes on töö tulemiks hankija tellitav objekt. Sellises olukorras paneb seadus hankija olukorda, kus ta peab sekkuma kahe poole tsiviilõiguslikku suhtesse, mille asjaolusid ta ei tea. Samuti ei tea hankija ka peatöövõtja ja alltöövõtja vaheliste vaidluste asjaolusid.

4. Ehitusvaidlused on väga detailirohked ja keerulised. Enamikul hankijatel puudub ilmselt kompetents võtta õiguslikke ja ehituslikke seisukohti pea- ja alltöövõtja vahelistes vaidlustes lepingu täitmise kvaliteedi, viivituste, jms osas.

5. Hankijast saab erapoolik kohtunik ja alltöövõtja maksete tagatis. Erinevalt erapooletutest kohtunikest on hankijal kaalukausil oma huvid peatöövõtja ja alltöövõtja vahelise vaidluse lahendamisel. Esiteks hakkab hankija kaaluma, kas tema otsus võib mõjutada tema peatöövõtjalt tellitava objekti valmimist, sest näiteks peatöövõtja raskesse olukorda asetamine võib selle ohtu seada. Teiseks hakkab hankija kaaluma, kui tõenäoliselt satub hankija oma otsuse tõttu peatöövõtja või alltöövõtjaga vaidluskeerisesse. Sisuliselt valib hankija otsustades mitme halva valiku vahel ega lahenda erapooletult alltöövõtja nõude põhjendatuse küsimust.

6. Hankijad teevad kaalutlusotsuse alltöövõtja taotluse lahendamisel – peavad hindama, kas taotlus on “põhjendatud”, kas peatöövõtja on jätnud “alusetult” maksmata. Sellise otsuse tegemine nõuab sageli süvajuriidilist analüüsi ning potentsiaalselt ka ehitusekspertiisi tegemist.

7. Alati ei ole ka konkreetse alltöövõtja töö osa peatöövõtja poolt hankijale tehtavast kogutööst selgelt eristatav. Mitu alltöövõtjat võivad teha samatüübilist tööd.

8. Tõendamine saab olema väga raske – alltöövõtja peab tõendama lepingu olemasolu ja selle kokkulepete sisu, ehitustöö jms teostamise asjaolusid, nõude olemasolu ja selle suurust. Samuti tuleb anda hinnang peatöövõtja vastuväidete kohta alltöövõtjale selles osas, kas need on alusetud või mitte.

9.Kui hankija jätab peatöövõtjatele maksete tegemise peatamata, on hankijal risk, et alltöövõtja kaebab ta kohtusse, taotledes näiteks esialgse õiguskaitse korras maksete peatamist.

10. Kui hankija peatab maksed, tekitab hankija potentsiaalselt peatöövõtjale kahju.

11. Riigihangete seadus küll püüab välistada hankija vastutuse seeläbi, et maksete peatamist ei loeta hankija poolseks peatöövõtjaga sõlmitud lepingu rikkumiseks, kuid see eeldab, et hankija teeb õige kaalutlusotsuse maksete peatamise üle otsustamisel. Kui hankija aga ei tee õiget otsust, vaid lähtub valedest kaalutlustest (näiteks eeskätt vaid enda huvidest) või annab vale hinnangu alltöövõtja taotluse põhjendatusele, ei ole kindlust, et hankija on ka sellisel juhul vastutusest vabastatud. Eesmärgiks ei tohiks olla hankijatele täieliku indulgentsi väljastamine: see viib suvaotsuste teed ja ei täidaks eesmärki. Mõistlik oleks hankijatel mõelda läbi ja sätestada peatöövõtjaga sõlmitud lepingutes mehhanismid ja lahendused sellisteks puhkudeks. Näiteks võiks näha ette, et ekspert otsustab sellise alltöövõtja ja peatöövõtja vahelise vaidluse ning reguleerida kaasnevate eksperdikulude kandmist.

12. Peatöövõtjatel võib tekkida kiusatus hakata keelama alltöövõtjatega lepingutes alltöövõtjate taotluste esitamist hankijatele. Näiteks lepingus olev konfidentsiaalsuskohustus võib takistada alltöövõtjal hankija poole pöördumast. Tekib küsimus, kas ja mis ulatuses sellised keelud on kehtivad.

13. On tõenäoline, et hankijad võivad pahaaimamatult alltöövõtjatele peatöövõtja ärisaladusi lekitama hakata, kui nad vastavad alltöövõtjate teabenõuetele ja lahendavad nende maksete peatamise taotlustest tulenevaid vaidlusi.

14. Arvestades ülaltoodud hankija riske ja praktilist keerukust alltöövõtjate taotluste lahendamisel, on väga ebatõenäoline, et hankijad vabatahtlikult laiendavad seda maksete peatamise taotluse esitamise õigust ahelas allapoole näiteks alltöövõtjate alltöövõtjatele. Seadus annab automaatselt õiguse vaid esimese ringi alltöövõtjatele.