Otsemaksed – uue hankeseaduse kõige tähtsam küsimus

Euroopa Liidu direktiivide pärast peab seega ka Eesti 2016. aasta aprilliks jõustama uue riigihangete seaduse.

Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi kommunikatsioonijuht Mailin Aasmäe ütles, et eelnõu ei jõustu enne 2016. aasta aprilli, aga see on plaanis vastu võtta mõni kuu enne viimast tähtaega, et sihtrühmal oleks võimalik end uue seadusega ennast kurssi viia.

Sellesse vahemikku plaanitakse ka teabe­päevi, lisas Aasmäe.

Direktiivide ülevõtmiseks käib rahandusministeeriumis arutelu. Pärast seda algab seaduseelnõu koostamine.

Suurem osa direktiivide tekstist on liikmesriikidele ülevõtmiseks kohustuslik, vaid üksikud erandid lubavad liikmesriikidel valida, kas ja kuidas mingit konkreetset sätet kohaldada.

Praegune arutelufaas saab läbi juunis. “Kindlasti jätkub arutelu pärast seda, kui valmib esimene versioon eelnõust,“ kinnitas Aasmäe.

Seadusloome protsess alles algab. Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna halduspoliitika nõunik Evelin Karindi-Kask ütles, et valmimas on alles väljatöötamiskavatsus, kusjuures mai alguseks oli arutatud alles kolme teemat – riigihankeid alla rahvusvahelise piirmäära, kõrvaldamise aluseid ja alltöövõttu. Palju teemasid on tema sõnul veel arutamata, ütles Karindi-Kask.

“Elavat arutelu tekitas maksuvõlaga isikute kõrvaldamine riigihankelt, samuti alltöövõtjatele otsemaksmise võimaldamise küsimus,” rääkis Karindi-Kask.

Oleks pidanud tegema õigusanalüüsi. Eesti Ehitusettevõtjate Liidu (EEEL) tegevdirektor Indrek Peterson ja liidu õigusnõunik Helje ­Johansoo nentisid, et riik oleks võinud enne arutelu tellida õigusliku analüüsi.  “Ausalt öeldes ei tundu arutelu kõige süsteemsem olevat,” sõnas Peterson.

Ta täpsustas, et võetakse küll algusest lõpuni läbi kõik punktid, kuid pole selgust, kas mõni uuendus võib kehtiva seadusandlusega vastuolus olla.

Johansoo lisas, et kogu allhankeid puudutava osa kohta peaks olema spetsialistide juriidiline hinnang sellele, kuivõrd Eesti lepinguõigus võimaldab panna kohustusi ja anda ­õigusi lepingu seisukohast kolmandatele isikutele. “Kas kavatsetakse teha muudatusi ka lepinguõiguses?” küsis ta. “Kui ollakse seisu­kohal, et seda seadus ei võimalda, poleks mõtet neid küsimusi ka arutada.”

Rahandusministeeriumi nõunik Karindi-Kask lausus, et alltöövõtjatega seonduvat on korduvalt analüüsitud nii 1. mail 2007 jõustunud seaduse alltöövõttu käsitleva juures kui ka muudatuste tegemisel, mis jõustusid 1.07.2010 ja 1.01.2011.

“Seega  me ei leia, et täiendava analüüsi tegemine annaks siin mingit lisandväärtust,” sõnas ta.

Kas peab muutma ka lepinguõigust.  Johansoo hinnangul on otsemaksmise punkti juures peamine küsimus lepinguõigus. “Ehitustööde lepingud ei ole kolmepoolsed lepingud, kus üks osapool on alltöövõtja, kes on lepingulises suhtes hankijaga,” selgitas ta.

Johansoo lisas, et praktikas võib olla erandeid, kus peatöövõtja nõusolekul teeb hankija otsemakse alltöövõtjale, aga see saab olla eraldi kokkulepe. Johansoo jätkas, et töövõtulepingul, mille alusel tehakse ehitustöid, on kaks osapoolt – töövõtja (peatöövõtja) ja tellija.

Kõik kohustused tellija ees võtab töövõtja. Töövõtja vastutab ka kõikide alltööde eest tellija ees. “Selle lepingu mõistes on alltöövõtja kolmas isik. Seetõttu ei saa peatöövõtja ütelda tellijale, et kui töö on ebakvaliteetne, siis see pole minu süü, vaid alltöövõtja süü,” rääkis ­EEEli ­õigusnõunik. Ta lisas, et teisest küljest ei saa tellija maksta otse alltöövõtjale, sest tema ei ole tellija lepingupartner.

“See on lihtsalt nii elementaarne. Toome näite müügilepingust. Lepingu pooled on ostja ja müüa. Ostja kohustub müüjale raha ära maksma aga ostja asja endale ei saa,  sest müüja annab asja  kolmandale isikule. Selline seos ei ole ju võimalik,” ütles Johansoo.

Samas arvas ta, et lepinguõiguse põhimõtteid ei hakata muutma ning Eesti õigusruumis oleks otsemakseid alltöövõtjale raske sätestada.

“Otsemaksete tegemist arutasime viimasel ümarlaual ning sai selgeks, et otsemaksed on tegelikult ka praeguse võlaõigusseaduse kohaselt võimalikud eeldusel, et vastava makse tegemiseks on peatöövõtja nõusolek,” kommenteeris küsimust Karindi-Kask.

Ta lisas, et riigihanke seisukohalt on oluline ka see, et selline maksetingimuste muudatus on esialgsetes riigihanke tingimustes ka ette nähtud.

Karindi-Kask nõustus Johansoo arvamusega, et ilmselt ei hakka keegi muutma lepinguõigust ja otsemakse tegemine ilma peatöövõtja nõusolekuta ei ole kindlasti praeguse õiguse alusel võimalik. “Samas eeldab ka uus riigihangete direktiiv, et sellises riigisiseses regulatsioonis sisalduvad mehhanismid alusetute otsemaksete vältimiseks, see tähendab, et sisuliselt on ka direktiivi regulatsiooni puhul vaja peatöövõtja nõusolek otsemaksete tegemiseks,” lisas ta.

Kokkuvõttes pole seega rahandusministeeriumi nõuniku sõnul eraldi riigihangete seadusesse vaja otsemaksete regulatsiooni sisse kirjutada, kuna kehtiva võlaõigusseaduse järgi on see ka praegu võimalik. “Märgin ka, et otsemaksed alltöövõtjatele on direktiivi kohaselt liikmesriigi otsustada, kas seda üldse üle võtta või mitte,” lisas Karindi-Kask.

Ehitajad ootavad seaduse esimest teksti. Petersoni sõnul on arutelus väljendatud igasuguseid arvamusi ja hinnangut on praegu raske anda. “Juuni lõpus, kui sõnastamine hakkab paika loksuma, siis näeb,” ütles Peterson.

Johansoo ütles, et nemad on andnud oma seisukohad kõikides seni esitatud küsimustes, mis puudutavad ehitustööde riigihankeid.

Ta lisas, et pole veel selgust, milliseid ettepanekuid arvestatakse, milliseid mitte ja millise põhjendusega. “Ootame esimest eelnõu projekti, et näha, millisel seisukohal on riik. Alles siis saab teha ettepanekuid muudatustele tervikuna,” lisas Johansoo.

Vastakad soovid. “Kõigepealt peame arvestama raamistikuga, mille annavad meile direktiivid,” selgitas Karindi-Kask seisukohtade arvestamise põhimõtteid seaduseelnõu teksti väljatöötamisel. “Selles raamistikus tuleb meil leida n-ö kuldne kesktee, kus erinevad huvid oleks omavahel tasakaalus.

Ta nentis, et kuna seisukohad on mitmes küsimuses vastakad, pole võimalik kõiki arvamusi arvesse võtta, ent lisas, et regulatsioon ei tohi tekitada hankijatele ega pakkujatele liialt halduskoormust ja peab arvestama sellega, et pakkujad pääseksid võimalikult lihtsalt ja võrdsetel alustel ligi riigihanketurule. “Samuti peab riigihange olema läbipaistev ja kontrollitav,” lisas Karindi-Kask.

Ta märkis, et ei saa öelda, et uus seadus puudutaks mingitele konkreetsetele tunnustele vastavaid ettevõtjaid rohkem kui teisi. 

Väikestel ja keskmise suurusega ettevõtetel parem ligipääs. Karindi-Kase sõnul tuleneb direktiividest palju meetmeid, mis on suunatud väike- ja keskmiste ettevõtete riigihangetele ligipääsu soodustamisele.

Üks neist on näiteks hankelepingu osadeks jaotamise kohustuse kehtestamise võimalus ühe hankemenetluse raames.

Ent kuna valdav enamus Eesti ettevõtteid on niikuinii kas keskmised, väiksed või lausa mikroettevõtted, ei tähenda need meetmed Eestis suurt muudatust.

Ametnikud ootavad ehitajate kommnetaare. Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna halduspoliitika nõunik Evelin Karindi-Kask lisas, et ümarlaudadel ning koolitustel on juba korduvalt toonitatud, et juhul kui erinevate valdkondade esindajatel on soovi ministeeriumiga kohtuda ja arutada valdkonnaspetsiifilisi küsimusi väiksemas ringis, on nad teretulnud.

Tema sõnul on siiani võimaluse vastu huvi tundnud üksnes jäätmekäitlusega seotud isikud ja nendega on ka kohtutud.

“Eeldame siiski, et kui isikud soovivad midagi arutada, on nad ka ise aktiivsed ning näitavad üles omapoolset huvi,” selgitas Karindi-Kask.

Meile tundub, et võib-olla oleks võinud arutelusid organiseerida nii, et eraldi arutatakse probleeme pakkujate esindajatega ja eraldi hankijate esindajatega.

Samal ajal mõlemaid kaasates tundub, et osapooled on vastandatud, et las klaarivad omavahel. Samas on huvid osapooltel erinevad.

Meie arvates on hankijate huvi, et mida vähem regulatsiooni, seda parem. Pakkujate huvi on, et regulatsioonid oleks olemas, selged, läbipaistvad, et oleks tagatud aus konkurents.

Samuti oleme seisukohal, et ehitustööde hanked on niivõrd keerulised ja mahukad, et oleks vaja eraldi käsitleda just erinevate hangete spetsiifikast tulenevaid küsimusi.

Loodame, et selline arutelu tuleb veel. Sellises arutelus peaksid osalema vaid konkreetsete hangetega tegelevad osapooled, kes teemat valdavad.

Arutelud on organiseeritud selliselt, et kokku saaksid ühe laua taha nii hankijate kui ka pakkujate esindajad.

Seda just seetõttu, et nii pakkujad kui ka hankijad saaksid aru, et nende huvidele vastavad ka teise poole huvid.

Riigihankeõiguses on oluline leida võimalikult palju ühisosa hankijate ja pakkujate vahel, mistõttu on äärmiselt oluline, et seda ühisosa otsiksid ka pakkujad ja hankijad ise, koos ühise laua taga ja mitte alati rahandusministeeriumi vahendusel.

Eelnevatel kordadel me ei ole sellist ühisarutelu korraldanud ning on tekkinud küsimused, miks arvestati mingites küsimustes just hankijate või pakkujate seisukohtadega ning on avaldatud pahameelt oma seisukohtadega mittearvestamise pärast.

Ükskõik, kuidas arutelusid organiseerida, leidub alati neid, kellele selline formaat ei sobi.

Eeldame siiski, et kui isikud soovivad midagi arutada, on nad ka ise aktiivsed ning näitavad huvi üles.

Põhilised muudatused Euroopa Parlamendi riigihangete direktiivides on seotud menetlusest kõrvaldamise, kvalifitseerimise, hindamiskriteeriumide, allhangete ja hanke­lepingute muutmisega.

Hankemenetlusest kõrvaldamisel

Eneseparandamise võimalus, kus pakkuja võib tõendada hankijale, et ta on asunud võtma meetmeid, mis tõendavad tema usaldusväärsust lepingupartnerina.

Saab kõrvaldada pakkuja, kes on eelnevalt hankelepinguid rikkunud.

Kvalifitseerimise juures.

Pakkujad peavad esialgu oma kvalifitseerimise tingimustele vastamiseks esitama üksnes omakäelised kinnitused. Vajalikud tõendid ja muud dokumendid esitab menetluse lõpus ainult edukaks saanud pakkuja.

Pakkujatelt nõutav miinimumkäive ei tohi ületada kahekordset hankelepingu eeldatavat maksumust.

Uute direktiivide järgi peab hankija sõlmima hankelepingu majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel.

Soodsust hinnatakse kas hinna või kulu alusel, mis omakorda hõlmab parima hinna ja kvaliteedi suhet. Hindamise kriteeriumid võivad muu hulgas sisaldada pakkuja töötajate kvalifikatsiooni ja kogemust. Termin kasutusel alates 1. maist 2007, olemas nii praeguses riigihangete seaduses kui ka uues riigihangete direktiivis.

Liikmesriikidele on antud võimalus otsustada, kas keelata üksnes madalaima hinna kasutamine teatavat liiki lepingute või mõne hankijate kategooria puhul. 

Allhangete teema käsitlus põhjalikum.

Pakkuja peab pakkumuses nimetama, millises osas hankelepingust ta kavatseb allhankelepinguid sõlmida ning kõik kavandatavad allhankijad. Ehitustööde ja mõnede teenuste puhul tuleb selline info kohustuslikult hankijal esitada hiljemalt tööde tegemise alguseks.

Liikmesriigid võivad kohustada hankijat kontrollima kõrvaldamise aluseid ka allhankijate puhul ning nõuda nende esinemisel allhankija vahetamist.

Liikmesriigid võivad lubada hankijal tasuda tööde eest otse allhankijale.

Uued direktiivid annavad ulatuslikud võimalused hankelepingu muutmiseks, püüdes seadustada Euroopa Kohtu praktikat.

Hankelepingu muutmine on võimalik juhul, kui see on esialgses hankelepingus selgesõnaliselt ja piisava detailsusega ette nähtud.

Täiendavaid ehitustöid, teenuseid või asju võib hankelepingu muudatusega hankida juhul, kui lepingupartneri vahetamine ei ole majanduslikel või tehnilistel põhjustel võimalik või see oleks hankijale eriti ebamugav või seotud suurte kuludega. Sellisel juhul on eelduseks, et hankelepingu maksumus ei tohi suureneda üle 50% esialgsest maksumusest. Lisaks sellele võib hankelepingut muuta ettenägematust olukorrast tulenevalt, kui ei muudeta hankelepingu olemust ega üle 50% esialgsest hankelepingu maksumusest.

Algse lepingupartneri asendamine (kui tegemist on ettevõtte restruktureerimisega, st ühinemise, jagunemise või muu õigusjärglusega eeldusel, et asendav ettevõte täidab esialgsed kvalifitseerimise tingimused)

Hankelepingu muutmine on sõltumata oma väärtusest lubatud, kui see ei ole direktiivi mõttes oluline.

Hankelepingut võib muuta alati eeldusel, et sellega ei muudeta hankelepingu üldist olemust, kui muudatuse väärtus on samaaegselt väiksem rahvusvahelisest piirmäärast ja 10% esialgse lepingu maksumusest asjade ja teenuste ning 15% ehitustööde hankelepingute puhul.

Uued direktiivid nõuavad, et riigihanked oleks läbi viidud täielikult elektroonilistena – Eestis on selleks riigihangete e-keskkond, kus on juba praegu võimalik kogu hankemenetlus elektroonilisena läbi viia.

Alates eelmise aasta 1. jaanuarist tuli hankijatel korraldada elektrooniliselt juba 50% riigihangetest. Kõik riigihanked viivad läbi elektroonilisena rahandusministeerium, maksu- ja tolliamet, keskkonnaamet, Tallinna keskkonnaamet ja riigikogu kantselei.

Uute riigihangete paketti kuulub ka kontsessioonide direktiiv.

Uus direktiiv sätestab kontsessioonilepingute sõlmimisele sarnased reeglid tavalise hankemenetlusega. Siiani tuli kontsessioonimenetlus korraldada üksnes ehitustööde kontsessiooni andmisel. Kontsessioonilepingute puhul on rahvusvaheline piirmäär 5 miljonit eurot. Veesektoris teenuste kontsessiooni andmisel menetlust korraldama ei pea.

Kontsessioon on leping, millega hankija annab pakkujale ehitustööde tegemise või teenuste osutamise õiguse, kus tasu selle eest seisneb kas ­õiguses ehitist ekspluateerida või teenust osutada või sellises õiguses koos hankija poolse tasuga.

Kontsessiooni puhul on oluline, et pakkujale läheks üle ka teenuste osutamise või ehituse ekspluateerimise risk, st ei ole tagatud, kas kontsessionäär lepingu kehtivusaja jooksul oma investeeringu tagasi teenib või mitte.

Artikkel ilmub 19. mai Äripäeva kuukirjas Ehitus. Lisaks saab sellest lugeda, millised on uue majandusministri Urve Palo plaanid ehitusvallas ja kuidas Kosmose kinno ehitatakse uus kino.