Kui osalused jagunevad võrdselt, valitseb nn hirmu tasakaal
Advokaadibüroo Sorainen partner Kaido Loor ja Paul Künnap kirjutavad arpaev.ee õigusblogis, kuidas kaasata uusi investoreid firmadesse.
Praegustel ärevatel aegadel on paljudel kohalikel kinnisvarainvestoritel vaja oma ettevõtmisi ümber struktureerida investori(te) kaasamisega, sest suurenenud omakapitali nõude täitmine võib olla võimalik ainult lisainvestorit kaasates. Välismaised investorid otsivad ka uute projektide alustamiseks kohalikke olusid paremini tundvaid äripartnereid, et need ettevõtmisel kätt pulsil hoiaks. Need vähesed, kes veel investeerida suudavad, otsivad võimalusi teha tehinguid tingimustel, mida parematel aegadel ei pakuta. Kuna paljud näevad lahendust kinnisvara-ühisettevõttes, siis tekib neid üha rohkem.
Elu on näidanud, et sageli jäetakse juriidilised nüansid tehingutes tähelepanuta. Kahjuks võib see lõppeda ühele, teisele või mõlemale poolele kurvalt, kui avastatakse, et teineteisest on valesti aru saadud või halvemal juhul otsustab üks partneritest kujunenud olukorda kuritarvitada. Ebaõnnestunud ühisettevõttes osalemise korral võimenduvad sellised tagajärjed mitmekordselt ja nõuavad erakordselt suurt tähelepanu, aega ja pingutust, et olukorrast terve nahaga pääseda.
Alljärgnevalt oleme käsitlenud mõningaid teemasid, mida ühisettevõtte (aktsiaselts, osaühing) loomisel tasuks silmas pidada.
1. Osanikevaheliste suhete reguleerimine
Kui pooled pole muus kokku leppinud, reguleerib äriühingu osanike (sh aktsionäride) vahelisi suhteid äriseadustik ja ühingu põhikiri. Tavapäraselt kordavad põhikirjad suuremas osas seadust ning väljendavad mõningaid põhimõttelisi valikuid äriühingu tegevuse korralduses. Ühisettevõtte korraldamise seisukohalt tuleb arvestada ka seadusest tuleneva vähemusosaniku kaitsega.
Üldistades võib tõdeda, et kui osalused jagunevad võrdselt, valitseb nn hirmu tasakaal. Sellisel juhul kord paika pandud ettevõtte juhtimist ja poolte õiguseid on pea võimatu muuta ilma teise poole nõusolekuta. Sellisel juhul tuleb olla väga ettevaatlik, et esialgne struktuur võimaldaks oma õigusi vajadusel kaitsta. Näiteks, kui sellises ettevõttes esindab juhatus eelkõige ühe poole huve, siis probleemide kerkimisel võib teise poole jaoks olukorra muutmine osutuda väga keeruliseks. Kuna 50/50 ühisettevõtte võimalike probleemide lahendamine on keeruline, siis juristid soovitavad üldjuhul seda vältida ning eelistada võimalusel muud osalussuhet. Antud nõuannet võetakse aga harva kuulda.
Kui vähemusosaniku osalus jääb alla poole, ent on suurem kui kolmandik, siis on vähemusosaniku võimalused sundida ettevõtet midagi tegema suhteliselt väikesed. Samas on enamusosaniku elu võimalik häirida. Kolmandiku või sellest väiksema osaluse korral jäävad seadusest tulenevad võimalused ühingu tegevust mõjutada napiks. Kui osalus on neljandik, võib enamusel olla võimalus vähemusosanik ettevõttest üldse välja suruda.
Kuna seaduse kaitsest jääb alati osaniku, eriti väikeosaniku huvide kaitseks väheks, on mõistlik ühisettevõtte tegevust korraldavad teemad osanikel omavahelise lepinguga reguleerida. Mõned kokkulepped võib ja peab ka põhikirjas välja tooma, aga kuna põhikiri on avalik dokument, mille muutmine on tülikas, on mõistlikum jätta sinna ainult hädavajalikud sätted ning ülejäänu leppida kokku osanike lepingus.
Ei tasu loota, et osanike lepingu sõlmimisest bürokraatiata pääseb: kui osaühingu osanike lepingus sisalduvad kokkulepped osade võõrandamise kohta (mis on harilik ja soovitav), siis peab leping olema kas notariaalne või tuleb osaühingu osad väärtpaberiregistris registreerida enne lepingu sõlmimist. Tavaliselt valitakse viimane variant. Enne ühingu asutamist allkirjastatud osanike lepingut võidakse pidada aga asutamislepinguks, mis peab samuti notariaalne olema.
Kokkulepete osas tuleb silmas pidada ka konkurentsiõigusest tulenevaid piiranguid. Osanikevahelise lepinguga ei tohi kahjustada konkurentsi. Samuti ei tohi kokkulepe sisaldada tootmise piiranguid, kaubaturu jagamist või hinnapiiranguid kolmandatele isikutele.
2. Ettevõtte juhtimisstruktuur
Ühisettevõtet luues on oluline analüüsida, kuidas ettevõtet juhitakse ning millest otsuste tegemisel lähtutakse. Kinnisvaraarenduse puhul on loomulik lähtepunkt arenduse äriplaan. Osanike lepingus reguleeritakse selle muutmise kord ja tagajärjed juhuks, kui äriplaan ei teostu.
Võimalikud elemendid, millest juhtimisstruktuur koostada on tavapärased: juhatus, nõukogu ja osanike koosolek. Variante, millisel tasandil koosseisus ja missuguste protseduuridega ühele või teisele otsusele võidakse jõuda, on lõputuid. Erinevatel juhtimistasanditel on erinevad protseduurilised küljed, millega arvestamata jätmine võib lisaks närvikõdile ka kahju või vähemalt ootamatusi tekitada. Lausa tüüpiline on olukord, kus enamusosanik ei suuda saavutada kiiret kontrolli juhatuse üle, kuna nõukogu tagasikutsumiseks peab aktsiaseltsi üldkoosoleku protokoll olema notariaalselt tõestatud. Nõukogu tagasikutsumiseks nõuab ärisedustik 2/3 häälteenamust üldkoosolekul, mis on ilmselgelt ebaproportsionaalselt suur nõue.
Juhtimisstruktuur peab olema praktiline – ettevõte peab tavatingimustes efektiivselt töötama ja hädaolukorras võiks olla võimalik pidurit tõmmata ilma protseduurilistesse küsimustesse takerdumata. Vahel näib, et juristidel ja seadusandjatel on see lihtne vajadus ununenud ning pakutakse lahendusi, mis oma liigse kohmakuse tõttu praktikas kunagi käiku ei lähe. Leping või seadus, mida praktikas kohaldada ei saa, võivad kõigile osapooltele väga ebameeldivaid üllatusi valmistada. Ettenägelik leping võiks arvesse võtta ka seadusemuudatusi: hiljuti oli meil naaberriigis tublisti tegemist kontrolli saavutamisega 50/50 ühingus, mille üle kontroll kadus, kuna seadusemuudatus kaotas ära juhatuse esimehe nn otsustava hääle.
Juhtimisstruktuuri luues tasub arvestada võimalike reaalse elu muudatustega tulevikus. See tähendab, et kui lepingu sõlmimisel jaguneb osalus 60/40, siis peab leping tagama adekvaatse kaitse ja õigused ka pärast osaluse muutumist näiteks 90/10-le. Sellises olukorras ilmnevad erinevused vetoõiguse ja kahekolmandikulise häälteenamuse nõude vahel.
Lisaks juhtimisstruktuuri planeerimisele tuleb kindlasti tähelepanu pöörata ka esindusõiguste planeerimisele: nii nagu kala mädaneb peast, saavad probleemid sageli alguse usalduse kaotamisest juhatuse liikme suhtes, kes võib näiteks olla soovitatud teise osaniku poolt. Juhtimisveaga riskides unustavad liiga paljud investorid juhatuse liikmete ühise esindusõiguse, mis on paljudele elementaarne viis kontrollimaks ühingu tehtavate tehingute tingimusi. Meie kogemuse järgi tekib suur osa usaldamatust ja vaidlusi just sellest ning esindusõiguse üle kontrolli saavutamise nimel tuleb teha pingutusi, mida oleks saanud vältida mõne lausega lepingus, põhikirjas ja avalduses äriregistrile.
Õnneks leitakse mõnikord kirjaruumi ka kasumi jaotamise kokkulepeteks, mis ei pruugi alati kokku langeda osaluse proportsiooniga ega kohelda kõiki osanikke võrdselt. Nii on osanike lepingus mõistlik sätestada samuti kui palju ettevõttest dividende jagatakse, millises järjekorras sooritatakse osanikele tehtavaid makseid, kuidas sõlmitakse lepinguid seotud osapooltega, mis juhtub kui ettevõte vajab täiendavat finantseerimist ja teine osanik ei suuda seda pakkuda, kes korraldab ettevõtte raamatupidamist, kellel on õigus määrata audiitor ja kes millise osa eest äriplaanis vastutab.
Kinnisvaraettevõtte puhul lihtsustab lepingu koostamist äri struktuuri püsivus, tulu-kulu läbipaistvus ja äri kasumlikkuse suurem ettearvatus. Kuna peaaegu alati on tegemist konkreetse olemasoleva varaga, siis sellest loodetavat tulu on võimalik hinnata üsna täpselt, mis lihtsustab juhtimisstruktuuri ja esindusõiguste planeerimist.
3. Tehingud osadega
Oluline osa tüüpilisest osanike lepingust käsitleb tehinguid ühingu osadega, nagu võõrandamine ja koormamine. Lisaks seaduses sätestatud ostueesõigusele, võib näha ette erinevaid pooltevahelisi ostu- või müügioptsioone. Rohkem muret tekitavad olukorrad, kus koostööpartner vahetub vastu tahtmist või üks pooltest saab oma osalusega teise poole kahjuks spekuleerida. Selliste olukordade vältimiseks sätestatakse erinevaid kaasamüügi õiguseid ja kohustusi. Näiteks saab sätestada, et juhul kui pool müüb oma osaluse kolmandale isikule, on teisel poolel õigus müüa enda osa samadel tingimustel esimesele poolele – see tagab, et esialgne müüja hoolitseb selle eest, et ostja on valmis ostma nii esimese kui teise poole osaluse. Sama saab kehtestada ka osanike poolt ühingule antud laenude ülekandmise kohta ostjale.
Keerulisemad olukorrad tekivad kui vastaspool ei taha müüa mitte oma osalust ühisettevõttest, vaid äriühingus vahetub vastaspoole üle valitsevat mõju omav isik. Näiteks on juhtunud, et esialgne meeldiv vähemusosanik, kelle täita oli oluline roll äriplaani täitmisel, muutus järsku konkurendi tütarettevõtteks, mis muutis äriplaani täitmise võimatuks. Ka sellise juhtumi puhul on võimalik ette näha kahjustatud poolele erinevaid ostuoptsioone ja nn poison pill tingimusi. Näiteks võib leping ebasoovitava stenaariumi korral vähendada rikkuva poole õigust osaleda juhtimises, täiendavas emissioonis, allutada rikkuva osaniku laen kahju kannatanud poole kasuks jne. Nende olukordade lahendamine on paratamatult keerulisem võrreldes ühisettevõtte enda osaluse muutuste reguleerimisega.
4. Õudne lõpp või lõputu õudus?
Juristide sünget mõttemaailma valitseb tihti nägemus, kuidas kõik õnnetult võib lõppeda. Toimiva ühisettevõtte loomisel pole see ehk teema, mille arutamise peale liiga palju energiat peaks kulutama, kuid juristil on võimatu seda mõtet mitte mõlgutada, kuna ühisettevõtetega seotud probleeme on sageli sama palju kui ühisettevõtteid.
Kahjuks lihtsalt toimivaid meetodeid vaidluste puhul ühisettevõtte lahti harutamiseks enamasti pole. Tekkinud vaidluse korral on hea taotleda kohtult esialgse õiguskaitse korras ühise esindusõiguse kohaldamist, et ühing teeks ainult neid tehinguid, millega mõlemad vaidlevad pooled nõus on. Nagu arvata, pole selliseid tehinguid just palju ja ühise äri tunnelis paistab kas päikese- või rongitule valgus. Õnneks on maailmas juristid, kes on välja arvutanud erinevaid variante, kuidas teha ettevõttele õudne lõpp. Tüüpiliselt tähendavad seda liiki lahendused, et ühel või teisel poolel on õigus vastaspoole osalus välja osta hinnaga, mille üle tavaliselt peetakse verine vaidlus. Kõige õnnetumad kipuvad millegipärast olema investorid, kelle ühisettevõtte osaluse väärtuse “määrab audiitor”. Kassavool põhineva kinnisvarainvesteeringu hinna määramine on kümneid kordi lihtsam kui näiteks intellektuaalsel või inimkapitalil põhineva ettevõtte korral. See teeb kinnisvara-ühisettevõtte loomise ja sellega kaasneva läbirääkimise palju lihtsamaks kui muu ühisettevõtte alustamise. Vahel kasutatakse lepingus vaidluste lahendamiseks ühingu likvideerimise nõuet, mis sunnib pooled suurema kahju ärahoidmiseks koostööle. Selliste stsenaariumite planeerimisel tuleb arvestada, et üks või teine lahendus võib eelistada poolt kellel on rohkem kapitali, ehk nö. sügavamad taskud. Igatahes on selliste tingimuste eesmärk, et pooltel oleks võimalus peale aasta või paari pikkuseid vaidluseid oma teed minna. Kui mainitud tingimusi ei ole aga eelnevalt kokku lepitud, võib halval juhul ühisettevõte muutuda lõputuks õuduseks, millest polegi võimalik välja saada. Vahel tuleb aga ette, et viimane variant võib taktikaliselt ühele poolele parem lahendus olla.
Kokkuvõtteks võib öelda, et kuigi kinnisvara-ühisettevõtted on langeva turu uus trend, pole osanike lepingu koostamine ei investorile ega ka just-tulin-koolist juristile kodus proovimiseks. Kvaliteetsele tulemusele kuluva ajaga on kodus ka paremat peale hakata.